李伟伟 | 民法拟制规范论：概念、结构与适用 | 专论
作者 | 李伟伟（法学博士，中国法学会法治研究所研究人员）
来源 |《法学家》2023年第2期“专论”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。目录
引 言
一、民法拟制规范的概念
二、民法拟制规范的结构
三、民法拟制规范的适用
结 论
引 言
民法拟制规范（以下简称“拟制规范”）是重要的民法规范类型，却长期被理论和实践忽视。讨论拟制规范及周边制度时，一定程度上是在拟制规范理论相对缺席的背景下进行的强行讨论，讨论程度不深。探讨拟制规范的诸多议题，既利于推进后民法典时代民法学的研究，也利于建构新时代中国民法学的学科体系、学术体系和话语体系。以往，拟制规范的理论研究存在如下现象：围绕“视为”展开的语词之争；把“拟制规范”与“法律拟制”等同处置；强行提炼一劳永逸的拟制规范一般结构；把“不可反驳”作为拟制规范方法论的全部。在此情形下，拟制规范的理论命题被忽略，拟制规范对民法体系和民法学方法论发展的功能被遮蔽，拟制规范的概念与结构众说纷纭，拟制规范司法适用的科学化和体系化止步不前，甚至拟制规范本身的存在都屡遭质疑。基于此，本文从拟制规范的概念、结构与适用三个递进层次入手，从拟制规范的周边研究进入拟制规范本身，厘清拟制规范的理论误区与盲点，揭示其被长期遮蔽的司法技术品格。
一、民法拟制规范的概念
本文的拟制规范是指《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中“视为”语词标志的规范，它的下位概念是“形式意义上的拟制规范”和“实质意义上的拟制规范”，前者是指《民法典》中“视为”语词标志的规范中的注意规定、推定规范和普通规范等，后者是指《民法典》中“视为”语词标志的名实相符的规范，既有拟制规范之名，也有拟制规范之实。
（一）“法律拟制”的概念
研究拟制规范就要讨论它的核心概念。在法律拟制类型区分视野下，法律拟制作为拟制规范的上位概念，是首要讨论的概念。汉语文献中的“法律拟制”概念，多数等同德语文献“法律中的拟制”（Fiktionen im Recht），定义、分类和评价是法律拟制面临的三大挑战，困扰法律拟制研究。从概念出发抽象描述法律拟制构成性特征是可能的，但下定义确是困难的。定义会预先设定并限制概念的讨论方向，限制概念的发展空间。考察法律拟制的概念，是要借助历史的方法，从既有学术前见出发，展现其在不同学术史阶段的构成性特征及相关命题。在学术史中，法律拟制从不缺乏竞争对手，很多著名法学家都为“反拟制论”作过扎实脚注，这也凸显它本身的价值。确定的是，在法律体系的建构、解构与重构过程中，法律拟制从未缺席。
法律拟制概念是一个法律构造物。这个构造物的目的是，人为偏离更优越的规则，实现法律上更优越的目的。法律拟制包含主客观双层结构，偏离更高的规则以实现更高的法律目的，是其主观结构；服务于识别法律拟制的结构，是其客观结构。例如，法律拟制是“把某事实另行评价为满足某要件”，还是“把某事实看成另一个事实”等，旨在确立相对客观的拟制规范一般结构。这种双层结构包含法律拟制的双重证明负担，法律拟制不仅要在理论上证明自己，还要在实践中证明自己。前者旨在证成法律拟制理论的深厚性、延展性与正当性；后者旨在证成法律拟制的有用性、必要性与司法性。
法律拟制概念是一个混合性上位概念，在不同类型区分中显示全貌。通俗而言，法律拟制不是一副完整的图画，而是一张拼图，这张拼图的各个部分都有确定的对象、目的、功能与方法。因此，学术史上对法律拟制的评价，不能当然作为全部类型法律拟制的正当性与合理性的论据，要辨别不同评价针对的法律拟制类型，甄别确定，分别使用。评价法律拟制的不同类型，是法律拟制类型区分与体系建构的前提。讨论者心中有不尽相同的类型区分结论。拉伦茨将法律拟制区分为作为立法技术手段的拟制、作为裁判说理手段的拟制以及在学术中应用的拟制。这三种类型可以概括为立法拟制、司法拟制与理论拟制。理论拟制为法律思想和方法的展开提供基点，立法拟制与司法拟制是最经典的法律拟制类型。毛雷尔将法律拟制区分为立法拟制与理据拟制。立法拟制是立法者通过拟制技术，实现拟制规范对基础规范法律后果的参引，司法拟制是法律适用者发展法律的方法。有观点认为，立法拟制相对教义学拟制（dogmatische Fiktion），后者是法官与法学家的作业范畴，在方法论上孤立无援。立法拟制与教义学拟制，都是在法律上同等对待两组不同的事实。1930年代，德国法学家以系列著述，根本否定教义学拟制作为法学方法的工具，这种学术基调延续至今。因为，教义学拟制销蚀法律适用者论证义务，模糊法律论证的决定性理由。可见，立法拟制的概念是固定的，但立法拟制对应的可以是司法拟制、理据拟制或教义学拟制。
法依兴格尔（Vaihinger）将立法拟制与数学拟制完全等同，凯尔森认为这是错误的。法律理论的拟制与法律实践的拟制应严格区分，前者是针对法律知识的思维活动，后者是立法者或法律适用者使用的拟制。立法拟制是为了在民法典中体系化配置拟制规范，实现法典内在体系与外在体系的融贯。凯尔森认为，根本不存在法依兴格尔意义上的“拟制”。因为，法律秩序是用语词表达的，这些语词无疑经常表现出认识论拟制倾向于隐藏的“视为”言语形式。但是，在法律秩序没有任何认知目的的情况下，法律语词永远不可能包含法依兴格尔意义上的“拟制”。立法语词表达的法律规范并不贡献额外的知识增量，只是以类型化方法抽象塑造纷繁复杂的社会生活事实而已。立法拟制展现的价值判断结论，如果不是相应的拟制规范，就无法直接从法律秩序中得出。法律规范不能被任意限缩或扩张，特定规范的法律后果不能被随意配置到其他法律事实上来。故拟制规范构成法律秩序扩张的边界。至此可以得出三个结论：法律拟制是一个上位概念，立法拟制仅是其具体类型；无论是大陆法系的拟制规范，还是英美法系的司法拟制，讨论者都不可能仅从一种法律拟制的类型出发完成其体系建构；立法拟制与司法拟制蕴涵丰富的方法论命题，具有鲜明的方法论品格。
法律拟制概念是不同概念性要素的动态组合。这些要素不是一成不变的，而是随人类认识增减排序。法律拟制的概念性要素至少包括虚假性、目的性、实用性、暂时性、不可反驳性、相似性与可识别性，它们间接体现法律拟制的品格。其中，虚假性是法律拟制正当性与否的关键，它体现了法律拟制与社会现实的对立。有观点认为，法律拟制的拉丁文“fictio”对应动词原形“fingere”，原义为“制作、塑形、构造”，反驳“虚假性”要素。目的性是法律拟制的主观结构，拟制就是“将不平等事物等同或将平等事物不等同，以达到一个目的。”法律拟制应具有可识别性，就拟制规范而言，这可以使立法者自觉配置拟制规范的意愿与法律适用者识别拟制规范的可能相契合。客观现实同样是可识别的，如果认为客观现实不可识别，则客观现实就是最广阔与最复杂的拟制现象，法律拟制也就无法作为独特法律现象提供更多的认识。至此，可以得出三个结论：其一，法律拟制具有历史性，概念性要素在不同阶段可能发生变化，不仅会有增减之变，还会有主次之变；其二，只有通过不同的概念性要素，才可能把握法律拟制；其三，法律拟制由核心概念要素与辅助概念要素共同构成，仅认识某一概念要素是不够的，将某一概念要素作为法律拟制唯一构成要素也是片面的。法律拟制概念也是在与类似概念的区分中逐渐清晰地显示自己的。
综上，法律拟制概念有特定内涵，研究拟制规范要警惕如下误区。其一，法律拟制是一个动态、混合和上位概念，针对某类法律拟制的反驳理由，不能不加区分地嫁接到拟制规范方法论的论证中。其二，法律拟制不当然指拟制规范，后者仅为前者的具体类型。但是，国内文献一般都将法律拟制等同于拟制规范，这是不准确的，还可能相当程度地阻碍拟制规范方法论命题的发现、发展与完善。其三，法律拟制与拟制规范类型区分的目的和方法都不尽相同。在目的上，法律拟制类型区分更多属于纯粹民法学问题，服务其理论建构、学术梳理与知识传播；拟制规范类型区分更多属于民法问题，服务其规范配置与法律适用。在方法上，较之法律拟制，拟制规范的讨论要立足具体拟制规范，反思拟制规范通说理论，推动形成新的通说，实现拟制规范妥当适用。
（二）“拟制规范”的概念
拟制规范（Gesetzesfiktionen）是一种法律规范类型，对应法律拟制类型区分中的立法拟制。较之法律拟制，拟制规范的范围更狭窄，指示对象更具体，就是《民法典》中“视为”语词标志的规范。如果拟制规范缺乏基本的识别标志，就会缺乏基本的讨论对象和讨论起点，很容易将拟制规范引向纯粹民法学问题范畴。本文语境下的拟制规范，包括实质意义上的拟制规范与形式意义上的拟制规范，唯有对二者都进行研究，方能展现拟制规范的全貌。此时，拟制规范是一个上位概念，这对“视为”语词标志的规范具有更强的涵括力。
法律拟制的概念性要素与拟制规范的构成性特征不完全相同。例如，法律拟制“虚假性”概念要素不能直接对拟制规范发生解释力。一方面，法律拟制相对于法律现实和社会现实的“虚假性”本就众说纷纭；另一方面，拟制规范与其他规范一样，都是立法者创设、用以调整民事法律关系的规范。法律规范目的就是在秩序、正义的底色上描述与调整社会现实，法律规范必须适用于社会现实并塑造社会现实。在“虚假性”影响下，拟制规范构成性特征之一可能被简化为“以假为真”。笔者认为，“以假为真”这种拟制规范可能的构成性特征仅是其一般结构的形象表达，是一种经验上的直观描述，本质上不包含拟制规范的构成性特征。有观点认为：“在法律中，一项拟制通过‘视为’来进行表达。”在形式意义上，“视为”语词是拟制规范的构成性特征吗？笔者认为，“视为”结构不是拟制规范的构成性特征，有三个原因。其一，语言只是分析法律现象的起点，并不是分析法律现象的终点。其二，“视为”语词虽可作为拟制规范的标志，但借此尚无法准确地识别拟制规范。其三，拟制规范的构成性特征理论上只包含在一般结构中，在区分构成性特征与构成性特征附属因素情形下，“视为”结构只是拟制规范构成性特征的附属因素。
拟制规范体现法律进化的层次性，某些未上升为成文法的拟制规范，在法律适用过程中不断被认可，适时升格为成文法。这是社会共识形成的过程，也是法律发展的过程。拟制规范借助民法的法典化扩大了调整范围。例如，通说认为，1999年《合同法》第45条“附条件”仅调整合同效力，其他类型民事法律行为效力不在其调整范围内。但是，《民法典》第158—159条的附条件规则调整所有民事法律行为效力，发挥一般性与统领性功能。在此意义上，拟制规范蕴涵建构与解构的双重力量，它创设了自身，又消解了自身。拟制规范调整的民事法律事实介于两个具体事实的中间地带，这里往往是既有方法论解释力的边界，是新的方法论生长的沃土。因此，不仅要将拟制规范纳入“实然/应然”“规范/事实”“当为/存在”的方法论范畴，还要将其纳入实质法律功能与形式体系位置双重维度。虽然拟制规范仅指立法拟制，不包括司法拟制与理论拟制，但三者可能共享法律拟制的某些思想与方法。因为，法律拟制不是忽视社会现实的、独立的、内在的法律概念，其与社会现实联系的方式中包含了规范性。
“法律拟制”与“不完全法条”是拟制规范的两个上位概念。在方法论著述中，拟制规范常被放在法条理论下介绍。在法律拟制类型区分中，多将拟制规范称为法律后果参引的拟制（Fiktionen zur Rechtsfolgenverweisung），这是两个法律规范间效果的限制性归属，具有非暂时性品质。法律后果参引的拟制与发展法律的拟制（Fiktionen zur Rechtsfortbildung）之间可以相互转化，即发展法律的拟制被采纳为法律时，就转化为法律后果参引的拟制。主流观点认为，拟制规范在形式上都表现为法律后果的参引（Rechtsfolgenverweisung）。质言之，立法拟制既是一种立法技术方法，又是一种司法技术方法，还是一种民法规范类型。
讨论者各自表达了拟制规范的定义。凯尔森认为，如果立法者意图将一个具体案件事实归入一个不包含该特定情形的法律规范之下，就要采取拟制的方法，将该具体案件事实视为特定法律规范涵盖的范畴。拉伦茨认为，法律拟制通常将针对特定构成要件的规定，适用于另一构成要件。依此逻辑，拟制规范对应的构成要件属于基础规范对应的构成要件的一种情形。此时，拟制规范是指示参引性法条。但是，拟制规范与参照适用之准用（entsprechende Anwendung）并不相同。有学者将德语Verweisung译为“准用”或“参照规范”，在此基础上，将拟制作为准用的手段，与“准用公式”相区分。有观点还认为：拟制规范是基本规范（Grundnorm）的补充规范，表达的是对构成要件b，相应适用a的构成要件与法律后果。笔者认为，将Verweisung译为“准用”不太妥当，这样会导致三个误区。其一，“准用/参照适用”与“拟制规范/指示参引”不同，如果将其理解为“准用/参照适用”，会混淆“准用/参照适用”与“拟制规范/指示参引”各自的方法论，前者甚至遮蔽后者的方法论品格和方法论命题。其二，误将拟制规范作为基本规范的补充规范，削弱拟制规范的独立性，无法突出其法律效果参引的性格。拟制规范法律后果的参引是有条件、有限制的参引。其三，“准用/参照适用”与“拟制规范/指示参引”适用方法不同。一方面，法官自由裁量空间不同。参照适用条款中没有出现“应当参照适用”，都是“可以参照适用”“参照适用”。根据文义解释，法官“可以”根据行为性质参照适用，自由裁量权较大。但是，拟制规范被认为不可反驳，法官参引基础规范的法律后果的自由裁量权很小。另一方面，法官论证负担不同。前者适用中，法官要论证何时参照适用与如何参照适用。应该根据行为性质参照适用，但正确适用“性质方法”的难度很大。后者适用中，法官无须论证何时参引与如何参引，因为通说认为，拟制规范毫无方法论品格。但是，该通说的解释力日渐不足，拟制规范的方法论亟待完善。例如，拟制规范参引基础规范法律后果的边界问题，实质意义上的拟制规范的识别问题等。
综上，从“指示参引”（Verweisung）的适用方法出发，可以得出如下结论：其一，拟制规范在找法和用法方面蕴含丰富的方法论命题。其二，拟制规范对应的“指示参引”具有独立方法论地位。其三，拟制规范被限定为单纯的立法技术，仅具有不可反驳这一方法论特征，这与拟制规范的方法论命题不彰密切相关。
二、民法拟制规范的结构
（一）一般结构的视阈观基础
理论上，民法规范应该由一个个小的结构体组成，共同建构起民法的大厦。因此，规范结构始终是民法理论和实践关注的重点。结构是民法概念、制度和体系层层推进并得以具体展现的方法。例如，潘德克顿法学确认法律真理的方法是“概念—演绎—体系”结构。结构性问题与功能性问题相伴相生，法律制度结构的变化必然导致法律功能相应地转变。民法规范构造是一种关系结构（人身关系和财产关系）。人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。有观点就认为，代替实体本体论，应确立关系本体论。如果将一切淹没在主观性和功能性中，彻底否定“本体论”，法将完全被置于立法者支配之下。因此，拟制规范正当性的支配性理由永远要在方法论本体中艰难求索。
无论《民法典》中44个拟制规范是否都是实质意义上的拟制规范，拟制规范部分或全部存在于“视为”结构中却是不可否认的事实。在“视为”结构中，存在某事实到另一事实的指示参引，拟制规范始终来源于基础规范，这不是说二者性质存在优劣之分，而是说二者具有这种关联。但是，“视为”结构往往被“虚假性”干扰。“视为”结构中包含“目的性”因素，即拟制规范的方法论功能，借此可把握拟制规范的概念、制度和体系。“视为”结构对法律适用的准确性和合理性也具有重要意义。在民法上，“视为”与“推定”被明确地区分开来。“推定”是指法律上的暂时处理。如果能举出反证，该推定则被推翻。与此相对，“视为”是指法律作此决定，即便它与事实相悖，非经该决定本身的撤销程序，“拟制”不得被推翻。因此，如果提炼出拟制规范一般结构，既可助力拟制规范的识别及方法论的发展，也可摆脱“视为”语词之争。
讨论拟制规范一般结构的视阈有两种，即整体视阈观和个体视阈观。整体视阈观对应演绎逻辑思维，个体视阈观对应归纳逻辑思维。这两种视阈观对拟制规范一般结构功能的影响不同。整体视阈观意味着先存在拟制规范一般结构，立法者据此创设拟制规范，裁判者据此识别实质意义上的拟制规范。此时，结构和规范之间互相解释与证立的正当性就很高。在整体视阈观下，拟制规范一般结构形成并存在于立法者之前。但不是说，拟制规范一般结构是不可质疑的先验存在。个体视阈观意味着从《民法典》中抽取部分“视为”规范，作为提炼拟制规范一般结构的原型。但是，这种方法存在挂一漏万的缺点，可能仅揭示典范拟制规范的结构，忽略被典范拟制规范遮蔽的异例拟制规范的结构。如此，结构和规范之间的解释力就相对不足。拟制规范一般结构可能降格为拟制规范特殊结构。因此，在何种视阈观下讨论拟制规范一般结构显得尤为重要。
（二）一般结构的循环论困境
在个体视阈观下，有讨论者富有洞见地提出并论证拟制规范一般结构，即“把某事实另行评价为满足某要件”，而不是“把某事实看成另一个事实”。这种拟制结构的实质并非“对两个不同构成要件的同等评价”，而是对“两个不同具体事实的同等评价”。该论者心中的拟制规范一般结构，是从《民法典》第18条第2款“完全民事行为能力人拟制规范”、第16条“胎儿民事权利能力拟制规范”和第159条“条件拟制规范”三个具有普遍共识的拟制规范中提炼出来的。该拟制规范一般结构有如下实益：其一，树立拟制规范的抽象结构及附属因素作为识别实质意义上的拟制规范的决定性标准的地位，将拟制规范的识别从语词之争的泥沼中解放出来。其二，凸显拟制规范的方法论品格，将拟制规范再度作为重要的民法议题呈现在民法学视野中。其三，革新拟制规范的研究方法，在更微观层面研究拟制规范的理论命题。但是，该拟制规范一般结构面临循环论的困境，这也是个体视阈观的基因导致的。
可以分三步展现循环论困境。第一步：该一般结构不是凭空而来的，它有一个预设前提，即“完全民事行为能力人拟制规范”“胎儿民事权利能力拟制规范”和“条件拟制规范”都是实质意义上的拟制规范。第二步：该预设前提有一个前提问题要回答，即上述三个实质意义上的拟制规范的判断标准为何？第三步：只能说该拟制规范一般结构，就是上述三个所谓实质意义上的拟制规范的判断标准。可见，该拟制规范一般结构从解决拟制规范一般结构的问题出发，最后又回到拟制规范一般结构为何的问题上，形成循环论证。同时，该一般结构论证过程存在倒果为因的嫌疑。本来要寻找拟制规范一般结构，却提前给出拟制规范一般结构的具体实例，本来应该是“先有一般结构再有被据此识别的拟制规范”，现在却是“先有拟制规范再有识别拟制规范的一般结构”。拟制规范一般结构仅具有描述价值，还是说兼具描述价值与认识论价值？如果没有认识论价值，拟制规范一般结构无法担当识别与区分的功能。另外，该一般结构选取典范拟制规范作为原型的思维，又可能遭受“直觉主义非难”。但是，并不是说直觉对法学方法论毫无裨益。直觉、推理、同感等都是理性形式的具体类型。“在发明创造中需运用直观感觉，在讨论中需要推理；在做最终判断时需考虑共同感受。”
应该本着最大善意，正确评价这种循环论证困境，这是普遍困扰理论研究的“幽灵”，不能因此彻底否认该一般结构的论证方法。哲学要研究整体、关联和基础，哲学家当认识整体，具体科学关注具体、个别的事物，无法立即从整体上把握对象的全貌。据此，要想从所有“视为”规范中概括、描述和表达出拟制规范一般结构，难度非常大，甚至在思维上面临巨大困境与不可能性。
（三）一般结构的概念论困境
在整体视阈观下，拟制规范一般结构就是“以非A为A”，这比“以假为真”更具涵括力和解释力。“以假为真”暗含“虚假性”，这可能使拟制规范不自觉深陷“虚构事实说”的沼泽。拟制规范的虚假性品格阻碍其作为民法问题被充分讨论。“以假为真”无法包含所有拟制规范，无法解释“没有约定/约定不明确/不能确定”型拟制规范。根据有无重合之处，将概念外延间的关系分为相容关系和不相容关系。“非A与A”是矛盾关系，是不相容关系的类型。所谓矛盾关系，是指两个以上的概念同时包含于一个属概念中，它们的外延之和等于属概念的外延。民法概念的涵盖范围由其外延决定，但概念外延并不是固定不变，而是随着语境变迁。拟制规范一般结构是将超出A法律概念外延的、本是非A法律概念外延的内涵，借助拟制技术框入A法律概念外延，参引A的法律后果。但是，如果将“以非A与A”作为拟制规范一般结构，指导立法者妥当创设拟制规范，指引裁判者正确适用拟制规范，要遵循逻辑结构和概念界定。非A和A有同一个属概念，即非A与A有一个共同上位概念。
根据拟制规范的表达惯性，不同国家和地区、不同法系多借助“视为”结构表达拟制规范。换言之，民法规范中的“视为”结构并不都是实质意义上的拟制规范，但后者大多数情形下都蕴含在“视为”结构中。因此，在“视为”结构中，“视为”语词两端的概念应有一个上位概念。“以非A为A”结构能否担当拟制规范一般结构，最好的检验素材是民法典的“视为”规范。通说认为，《民法典》第16条“胎儿民事权利能力拟制规范”属于实质意义上的拟制规范。其中，“视为”结构两端分别是“胎儿”和“具有民事权利能力”。根据“以非A为A”结构，“视为”结构两端应该分别是“胎儿”和“自然人”，“具有民事权利能力”不过是“自然人”的法律后果。虽然，拟制规范最终目的是参引基础规范的法律后果，但“自然人”与“具有民事权利能力”具有不同的逻辑位阶和规范功能，直接用后者取代前者并放在“视为”结构一端，很难说足够妥当。这涉及该拟制规范到底是不是实质意义上的拟制规范的问题。对此，至少存在两种解释方案。
第一种解释方案：“自然人”在民法上对应的法律后果是“权利能力”和“行为能力”，连婴儿都是无民事行为能力人，更不具有赋予胎儿民事行为能力的可能性和必要性，胎儿只可能具有民事权利能力。无论是将“自然人”或“具有民事权利能力”作为拟制的对象，对胎儿都没有民法上的不同，省略“自然人”而采用“具有民事权利能力”，不影响“胎儿民事权利能力拟制规范”作为实质意义上的拟制规范的定性。换言之，是将“自然人”放在“视为”结构的一端，还是代之以“具有民事权利能力”，仅是纯粹民法学问题中的解释选择问题，不会影响其定性和法律适用。但是，这种解释方案遭遇该拟制规范的双重拟制结构的质疑。通说认为，赠与属于双方民事法律行为，受赠人要有相应的民事行为能力。但是，胎儿不具有民事行为能力。也就是说，涉及接受赠与胎儿利益保护的，立法者不仅拟制胎儿具有民事权利能力，还拟制胎儿具有民事行为能力。
第二种解释方案：“胎儿民事权利能力拟制规范”是一个实质意义上的拟制规范，但无法被“以非A为A”结构涵盖，可能是立法创设的更为精细的拟制规范类型。此时，立法者有意将“胎儿”与民法意义上的“自然人”作了规范区隔，本就没有将“胎儿”拟制为“自然人”，而是直接拟制为一种法律后果。相对拟制规范结构既有认知，这种解释方案指向拟制规范新类型的创设和发展。该方案也仅是纯粹民法学问题中的解释选择问题，不会影响其定性和法律适用。
不同的解释选择结论并不存在真假对错之分，哪种结论更符合大多数人分享的前见，更遵从人们使用概念的习惯，它就是更可取的结论。上述两种解释方案虽然对“胎儿民事权利能力拟制规范”的规范定性和法律适用没有影响，却密切关乎拟制规范一般结构。至于何种解释方案更可取，还要根据拟制规范的学术发展不断观察。笔者认为，拟制规范一般结构应该是一个相对开放的结构，应该有助于拟制规范类型区分与体系建构，不应该是非此即彼的、闭合性的结构。因为，拟制规范就是为应对民法规范的僵化和滞后，不应再囿于自身的封闭结构中。总之，“以非A为A”结构贡献的识别拟制规范的方法是：如果“视为”结构两端的两个概念事实上就是一个概念，则该“视为”规范一定不是拟制规范。
（四）一般结构的辅助性方案
整体视阈观和个体视阈观下的拟制规范一般结构，都无法发挥一般结构的功能。但是，既有拟制规范一般结构的研究推进了其认识梯度，扩展了其认识广度。至此，又回到这样一系列追问：拟制规范存在一般结构，还是以非结构方式存在？拟制规范是否具有可识别性？如果存在拟制规范一般结构，这个结构究竟为何？如果拟制规范是非结构的存在，描述一般结构就丧失了基点，就连拟制规范的讨论起点也随之变得模糊。在批判性讨论现有拟制规范一般结构后，该如何妥当建构拟制规范一般结构呢？某种理论如专攻解构而无建树，它也无法逃脱被解构的命运；某种理论如仅为建构而无批判，它只是“一潭死水”。拟制规范一般结构的发现、发展和完善，要借助外部方法加以辅助。借助体系化方法将“视为”结构两端同一概念的规范排除出实质意义上的拟制规范，借助论理解释方法将解释规范排除出实质意义上的拟制规范。例如，根据体系解释方法，无论是结合《民法典》第490条第2款，还是《民法典》第140条第1款，《民法典》第503条“被代理人追认拟制规范”都属于以默示方式作出的意思表示。因此，借助体系解释方法，将“被代理人追认拟制规范”从实质意义上的拟制规范中排除出去，划归入“视为”结构引导的形式意义上的拟制规范，无须再对该规范做结构分析。再如，《民法典》第586条第2款第2句规定“定金变更拟制规范”。根据《民法典》第586条第1款第2句“定金合同自实际交付定金时成立”并结合论理解释方法，定金合同属于要物合同，定金数额的确定标准就是给付定金一方当事人最终实际交付的定金。即使没有定金变更拟制规范，也不会影响法律适用结果。该拟制规范更接近解释规范，立法者借此提醒法律适用者，避免将这种情况认定为定金合同不成立或不生效。类似《民法典》第503条、《民法典》第586条第2款第2句的形式意义上的拟制规范，可以说是实质意义上的拟制规范的“剩余”，不会制约拟制规范一般结构的提炼。
三、民法拟制规范的适用
讨论拟制规范的概念与结构，最终要落脚到其法律适用方法上，要回答“拟制规范对法律适用究竟有什么具体意义”。本文在拟制规范概念和结构的方法论命题基础上，展现拟制规范适用方法的三个面向，即拟制规范适用的不可反驳、参照品格和性质方法。
（一）拟制规范适用的不可反驳
通说认为，当拟制规范构成要件被满足时，其对应的法律效果毫无疑义地发生。较之推定规范，拟制规范不允许当事人反驳推翻。拟制规范不可反驳的对象是什么？是构成要件还是法律效果，抑或是构成要件和法律效果？不可反驳的对象是“视为”语词标志的构成要件。为了论证方便，笔者将拟制规范构成要件区分为其他构成要件与“视为”语词标志的构成要件，二者是前提与结论、引起与被引起的关系。只要拟制规范其他构成要件满足，“视为”语词标志的构成要件当然发生，不可反证。在区分拟制规范与基础规范的前提下，这里“反证”其实就是基础规范对应的构成要件。“视为”语词标志的构成要件不可反驳，是否必然引起拟制规范法律效果没有任何裁量空间地适用？换言之，“视为”语词标志的构成要件不可反驳的反射作用，是否当然及于拟制规范的法律效果？这存在类型化的空间，不能一概而论。例如，民法拟制规范是实现私法自治的工具，其法律效果应通过解释限缩，限缩的对象是基础规范的法律效果。在管制色彩浓厚的税法中，拟制规范构成要件不可反驳的反射作用会强行作用到法律效果。有观点认为，法律拟制是税法的“强”类型化，是实质类型化，不允许纳税人反证推翻；法律推定是税法的“弱”类型化，是形式类型化，允许纳税人反证推翻。拟制规范不是纯粹法律技术的外在表现，而是与司法三段论小前提案件事实的认定，与司法三段论大前提法律规范的解释密切相关，蕴含丰富的方法论。
以《民法典》第48条“死亡日期拟制规范”为例，从构成要件和法律效果两个方面，展现拟制规范的不可反驳。死亡日期拟制规范的基础规范是《民法典》第15条“自然人出生和死亡时间判断标准规范”。根据《民法典》第15条，自然人死亡日期按顺位是“死亡证明记载的死亡时间”“户籍登记或者其他有效身份登记记载的死亡时间”“其他证据证明的死亡时间”。《民法典》第48条扩展《民法典》第15条自然人死亡日期的情形，增加“宣告死亡的判决作出之日”“意外事件发生之日”。《民法典》第15条包含的实质构成要件是自然人确定死亡，《民法典》第48条包含的实质构成要件是自然人生死不明。能否用基础规范中的三种情形推翻拟制规范“死亡日期”？这关系到死亡日期拟制规范是否属于实质意义上的拟制规范。用基础规范的三种情形推翻拟制规范“死亡日期”具有复杂性。实质意义上的拟制规范是不能用基础规范推翻的。例如，不能用“成年人为完全民事行为能力人”推翻完全民事行为能力人拟制规范，否则实质意义上的拟制规范就形同虚设。但是，拟制规范的其他构成要件可以推翻。用基础规范的三种情形推翻拟制规范“死亡日期”，包含对拟制规范实质构成要件“自然人生死不明”的否定。这种情形属于用基础规范推翻拟制规范？还是对拟制规范其他构成要件的推翻？
这时候，完全民事行为能力人拟制规范与基础规范的结构能给我们提供启发。不能用“年满十八周岁的成年人具有完全民事行为能力”推翻完全民事行为能力人拟制规范，因为该拟制规范构成要件是“十六周岁以上的未成年人”，这种明确不同的构成要件之间不具有反证的有效性。但是，可以用“事实上已满十八周岁”推翻“十六周岁以上的未成年人”构成要件。在“死亡日期拟制规范”中，同样不能用“自然人确定死亡”推翻该拟制规范，因为根据《民法典》第50条，被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。“自然人确定死亡”不能成为撤销死亡宣告的直接事由，不能据此否定该拟制规范确定的死亡日期。但是，可以用“自然人确定死亡”推翻该拟制规范中的“自然人生死不明”构成要件，以此否定该拟制规范适用的可能，否定该拟制规范确定的死亡日期，否定该死亡日期引发的财产关系与身份关系变动。因此，从该视角否认“死亡日期拟制规范”是实质意义上的拟制规范站不住脚，尽管最后的效果都是导致死亡宣告的撤销。有观点认为，宣告死亡和自然死亡时间不一致，可能影响利害关系人合法权益的实现及社会保障制度的实行。如果利害关系人嗣后有充分证据确定自然死亡时间，应尊重客观事实，撤销宣告死亡，充分保护利害关系人合法权益。因此，《民法典》第48条“死亡日期拟制规范”属于实质意义上的拟制规范。此外，死亡日期拟制规范确立的死亡日期与自然死亡确立的死亡日期不同，二者法律效果也不完全相同，前者要有限度地参引后者的法律效果。例如，“宣告死亡立即绝对消灭婚姻关系”通说观点也要修正。
综上，可以得出如下结论。其一，拟制规范不可反驳的对象和效力范围都是有限的，拟制规范是实现民事主体意思自治的工具，是自治规范，而非管制规范。其二，要区分拟制规范构成要件的缺失与拟制规范正当性的不足。如果前者缺失，拟制规范没有适用余地，但不涉及不可反驳的论证。其三，拟制规范不可反驳的面向不是单一的，它是民事法律事实的不可反驳，也是“视为”语词标志的构成要件的不可反驳。其四，拟制规范不可反驳的局限性，不仅体现在当事人的证据对抗，还体现在对裁判结果的推翻。当事人在一审裁判作出后至上诉期届满前，发现足以改变一审裁判结论的新证据，可以上诉。其五，拟制规范不可反驳的反射作用，不当然作用于法律效果，要根据拟制规范目的限缩适用基础规范的法律效果。总之，拟制规范不可反驳是在极狭窄范围内发生规范意义的，这远不是其适用方法的全貌，也无法遮蔽其丰富的方法论命题。
（二）拟制规范适用的参照品格
在民法法源论视野下，《民法典》中的“适用”包括三种类型，即直接适用、补充适用和参照适用，这也体现了三种立法技术与司法技术。王利明教授认为，直接适用与参照适用具体有四个方面的区别，即是否规定了直接适用的规范不同、是否需要辨别相似性不同、是否可以排除某些规范的适用不同、对裁判者自由裁量权的限制不同。笔者认为，拟制规范与其所对应的基础规范之间的关系不是一般与特别的关系，而是“原则/例外”关系，基础规范是原则规范，拟制规范是例外规范，拟制规范作为例外规范的重要类型，扩展了“原则/例外”理论。以《民法典》第469条第2、3款“原则/例外”规范为例，根据第2款，特定数据电文不属于书面形式；根据第3款，因特殊要素被法律拟制遮蔽，特定数据电文升格为书面形式。此时，例外规范分享原则规范的法律效果，这是拟制创设例外规范的特殊所在。若拟制退居幕后，原则规范和例外规范的法律效果是相互对立的。因此，拟制规范参引基础规范法律后果的方法就不是补充适用，更不是直接适用，而更接近参照适用。参照适用的独立性，也是在与其他“适用”类型的比较中逐渐显示出来的。特别地，民法之“适用”的变迁展现规范关系的深化。这里举例加以说明：《民法典》第960条规定行纪合同参照适用委托合同有关规定，但是1999年《合同法》第423条规定行纪合同适用委托合同有关规定。据此，1999年《合同法》立法者认为，委托合同与行纪合同之间是一般与特别的关系，委托合同是行纪合同的上位概念，但《民法典》立法者则认为，委托合同与行纪合同之间是相类似的并列关系。从补充适用到参照适用，体现了立法者对不同“适用”类型的反思性推进以及对司法实践的总结。
基础规范与拟制规范之间是原则/例外关系，而不是一般/特别关系。因此，拟制规范对基础规范法律后果的参引界定为参照适用更妥当，这符合补充适用与参照适用对象的关系。例如，《民法典》第16条胎儿民事权利能力拟制规范，就是根据涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护案型的性质，参照适用《民法典》第13条民事权利能力规范的法律效果。此案型性质特殊性在于：胎儿出生之前，胎儿只能消极保有相关财产，不能积极处分相关财产，父母也不能为胎儿利益处分胎儿继承、接受赠与的财产。再如，《民法典》第18条第2款完全民事行为能力人拟制规范，就是根据涉及十六周岁以上且以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人案型的性质，参照适用《民法典》第18条第1款完全民事行为能力人规范的法律效果。此案型性质特殊性在于：拟制成年人只能实施完全民事行为能力人能够实施的所有财产法律行为，但不能实施完全民事行为能力人能够实施的身份行为，如结婚、离婚、收养等。拟制规范的制度变迁代表立法者对此案型认识的不断深入，展现立法者对拟制规范法律后果参引的谨慎态度。
（三）拟制规范适用的性质方法
根据参照适用的司法技术，拟制规范参照适用基础规范法律后果的论证规则是相似性论证，具体的法律适用方法是“性质方法”。性质方法论对拟制规范具有强解释力。拉德布鲁赫论述性质的两种法律适用方法，即“性质”非法源性及适用方法和“性质”终局性及适用方法。拉德布鲁赫具体认为，“事物性质”不是一个现存事物，但与一个现存事物相联系：它是生活关系所产生的意义，是作为这一意义基础的法律思想的表达。“事物性质”无法自行适用，其不是法源，只有在法源明确或默许的情况下才能适用。“事物性质”是一种解释和填补空白的方法，只要它确定的生活关系意义和它依据的理念不与法律精神相矛盾。据此，性质至少包含两项法律适用规则：其一，性质与法源理论相连接，依法律规范而适用。例如，《民法典》中带有“性质”字样的规范，就是性质方法得以适用的法律法源。其二，“性质”形成现有法律适用方法的认知边界。用“性质”作为拟制规范相似性论证的首要方法，如果没有法源依据，性质方法就无法自行适用到拟制规范法律适用中，无法作为拟制规范法律适用方法，拟制规范的意义就会被严格限缩在立法层面上。那么，依据“性质”发展拟制规范法律适用方法过程中，法源何在？可以从《民法典》总则编第142条意思表示解释方法中寻找，本条规定“行为的性质”作为意思表示解释方法。《民法典》总则编的性质方法，可以统摄性地为拟制规范的法律适用提供法源依据。总之，性质方法对拟制规范的解释力主要表现在拟制规范的立法创设和司法适用两个层次的三个方面：
“性质”确保拟制规范创设的正当性。拟制规范的创设并不是完全依据规范目的。拟制规范的方法论功能不足以单独证立拟制规范的正当性，规范目的和性质共同作用于拟制规范的创设。有观点认为，拟制规范与基础规范构成要件不同必然导出性质的差异，事物的性质决定事物法则，事物的规范必须取向于事物的性质，始能确保符合事物法则。拟制规范将明知不同者等同视之，事物性质在立法中发挥支配性角色，是立法的真正考量因素。就立法而言，事物性质作为公平原则的补充，为公平原则的具体化提供客观理由和实质正义，成为预防立法任意性的方法，平等或不平等是由它来回答的。拟制是在事物之间的相似性上进行法律效力的拟制，要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管事实上不存在”。“性质”不是相同的，而是最相类似的，这为“明知不同者而等同视之”的拟制规范供给妥当的方法论。
“性质”为拟制规范方法论功能预留通道。由于现有的法律状态也要作为一个事项考虑，事物性质被证明是一个特别有用的工具，用于历史和保守的法律概念。事物性质蕴含法律对稳定性和确定性的追求。立法者考虑到事物性质并将其实在化，把对参引规范与被参引规范的性质相似性作为法律规范的内容，借助拟制规范和基础规范的关系体现。事物性质在实在法规范内部获得意义，表达了一种先验的秩序，以固定的方式显示社会生活事实之间的关系。从抽象的法律规范要适用于不断变化的生活关系观察，事物性质有补充和修正法律的任务，其要符合生活关系的性质。从性质视角切入观察，拟制规范的方法论功能不再仅仅是权宜之计和无源之水。
“性质”确保拟制规范适用的正确性。拟制规范法律适用存在双阶层的“性质”论证规则。第一阶层是“性质”在拟处理案型与具体拟制规范之间的相似性论证中发挥解释力，第二个阶层是“性质”在拟制规范参照适用基础规范法律后果的相似性论证中发挥解释力。第一阶层落脚到构成要件的相似性，属于传统法律适用方法的涵摄范畴；第二阶层落脚到法律效果的相似性，属于新的法律适用方法参照适用范畴。基础规范与拟制规范之间是原则/例外关系，而不是一般/特别关系，拟制规范对基础规范法律后果参引界定为参照适用更妥当。拟制规范法律适用过程中，在第二层次上论证“性质”时，可以从参照适用条款的“性质”方法中借鉴论证规则。有观点认为，以拟制形式进行的指示参照，也只应作如下理解：被指示参照的规范只能被“相应地”适用。换言之，拟制规范“适用”基础规范的法律效果时，是一种有限制、有条件的参照适用，而这个限制因素或条件机制就是拟制规范中拟制事实的“性质”。
结 论
法律拟制概念是一个混合性上位概念，学术史上对其所作的评价，不能当然作为全部类型法律拟制的正当性与合理性的论证理由。拟制规范的概念是固定的，但其对应的拟制类型可以是司法拟制、理据拟制或教义学拟制。拟制规范是实质意义上的拟制规范的上位概念。如果单纯将拟制规范默认为实质意义上的拟制规范，在缺乏拟制规范一般结构的前提下，这种默认是没有民法规范意义的。“指示参引”的法律适用方法对拟制规范法律适用具有重要的指导作用。拟制规范的概念定位和拟制规范构成性特征都与其一般结构密切相关。在整体视阈观和个体视阈观下，既有的拟制规范一般结构实际上无法担当一般结构的功能，要借助体系解释、论理解释等外部方法辅助识别实质意义上的拟制规范。讨论拟制规范的概念和结构，最终要落脚在拟制规范的法律适用上，探究拟制规范的司法实践意义。拟制规范的司法品格可以从不可反驳、参照适用和性质方法三个微观层面观察。拟制规范不可反驳是在一种极为狭窄的范围内发生规范意义的，不必然引起拟制规范法律后果没有任何裁量空间地强行适用。根据参照适用的司法技术，拟制规范参照适用基础规范的法律效果的论证规则是相似性论证，性质是相似性论证得以落实的具体方法。
本文原载《法学家》2023年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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